今年以來，國內以ICO（ICO英文簡稱Initial Coin Offering）模式，通過首次代幣發(fā)行，進行區(qū)塊鏈項目融資的活動大量涌現(xiàn)。早期投資者通過向項目發(fā)起人支付比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣，以獲得項目發(fā)起方基于區(qū)塊鏈技術初始產(chǎn)生的加密數(shù)字代幣，并期待代幣將來在交易機構交易后，價格升值帶來巨大潛在收益。ICO原本為正規(guī)的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目融資帶來巨大的便利。
在2016年以前，ICO尚局限于一個小圈子內，投資人主要是理解區(qū)塊鏈技術的專業(yè)人士。但自2017年年初以來，由于ICO融資的便利，許多騙子混進來。ICO的融資對象在中國開始由小眾滲透至大眾市場，大量完全不具備風險承受能力、完全不了解區(qū)塊鏈技術的散戶型投資者蜂涌而至，幻想一夜暴富。據(jù)筆者向區(qū)塊鏈專業(yè)人士調研，當前高達90％以上的ICO項目涉嫌欺詐。因此，ICO已經(jīng)由助力區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段。
這種創(chuàng)新型融資模式在此前沒有任何相關法律規(guī)定，亦無明確對應的監(jiān)管機構。發(fā)起ICO項目不需要任何監(jiān)管機構審批即可向公眾募資。大部分ICO項目未設定投資者門檻，投機炒作盛行，涉嫌從事非法金融活動等多項違法行為，嚴重擾亂了經(jīng)濟金融秩序。因此，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為。央行及時叫停ICO項目，去除其中存在的風險，正當其時！
一些ICO項目發(fā)起人抱著幻想，認為其向公眾募集的是比特幣等所謂主流虛擬貨幣，而非法定貨幣，比特幣等所謂虛擬貨幣不屬于社會資金，因此，相關行為不屬于非法融資或集資的范疇，試圖借機消逍遙法外。
然而，根據(jù)《刑法》與最高人民法院于2010年公布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資行為只要同時涉及以下四個要件，即應當認為刑法第一百七十條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，其分別是：（1）未經(jīng)有權機構批準吸收資金；（2）通過網(wǎng)絡等媒體向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向不特定對象吸收資金。
當前，所有ICO項目均未經(jīng)有權機構批準，這些項目通過ICO眾籌平臺，向公眾宣傳相關項目，向不特定對象募集主流區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)。當大量的ICO項目涉嫌欺詐之時，此行為是否屬于“非法集資”？具體而言，這些行為是否構成了“非法集資”具體刑法上的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”？需要從法律依據(jù)上給予澄清。
我國刑法中的財物是一個包容量較大的概念，可以包含有體物、無體物和財產(chǎn)性利益。比特幣等所謂虛擬貨幣通過私鑰，具備管理可能性，；其次，比特幣可以被所有權人轉移至其它比特幣地址；再次，比特幣等可以在各交易平臺自由買賣，可以同多種法定貨幣雙向兌換，給持有人帶來真實的物質利益。故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款“依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)”中的“其他財產(chǎn)”。
非法集資是個籠統(tǒng)的說法，在我國刑法中，其主要涉及“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款罪”以及“集資詐騙罪”等。通常，ICO募集的是投資者手中的比特幣等。那么，這是否不屬于《刑法》以及最高人民法院關于“非法集資”相關條款對“存款”（非法吸收公眾存款罪）或“資金”（非法集資）的解釋范疇？
國務院于1998年4月頒布了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)，第四條對“非法金融業(yè)務活動”進行規(guī)定時，對“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”作出如下解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”根據(jù)該條規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”是未經(jīng)批準向社會吸收資金而許以資金回報的經(jīng)濟活動，是與“非法集資”行為相并列的非法金融活動的表現(xiàn)形式。非法集資行為中的“資金”，既包括金錢（如法定貨幣），也包括其它財物。這里的“資金”，指國家用于發(fā)展國民經(jīng)濟的物資或貨幣以及經(jīng)營工商業(yè)的本錢。因此，比特幣可以包括在非法集資概念關于“資金”的內涵中。
進一步，在司法實踐中，“非法吸收公眾存款罪”構成要素中的“公眾存款”實質上被等同于“社會資金”。因此，司法認定本罪的主要標準為國務院于1998年頒布的《取締辦法》。《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”等同為“社會資金”。
“兩高一部”于2011年出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2014年頒布的《關于審理非法集資刑事案件適用若干問題的意見》，均將“非法吸收公眾存款”概括與籠統(tǒng)描述為“非法集資”，并以非法集資的違法概念來理解本罪所涉及的前提法行為的規(guī)制范圍。在司法實踐中，以行為主體“是否具有占有他人資金的目的”作為認定非法吸收公眾存款罪的判斷標準。
因此，ICO所募集的比特幣等所謂虛擬貨幣，可以被視為“社會資金”的范疇，進而在司法實踐中視作“公眾存款”。綜上所述，虛構ICO項目，納入非法集資的范疇，有充分的法律依據(jù)。
近年來，ICO在發(fā)揮區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目融資方面原本發(fā)揮了無以倫比的優(yōu)勢。但是，當前中國大量ICO項目夾雜著各種欺詐行為，非法集資的風險難以避免。正確認識這些ICO項目可能涉及非法集資的法律風險，有助于項目發(fā)起人提前去除某些逍遙法外的不切實際的妄想。央行發(fā)布相關公告的同時，大量代幣價格應聲大降。這實質上是一些毫無實質對應項目的代幣前期累積高風險所致。央行等監(jiān)管部門及時出手，一是及時擠壓泡沫，打擊涉嫌非法集資的違法者；二是向公眾提示風險，使之遠離非法集資帶來的沖擊；三是在大量ICO項目涉嫌欺詐的前提下，及時叫停ICO，阻斷風險的蔓延與擴散；四是提出要求清理整頓代幣融資與交易平臺，以控制風險在二級市場的傳播。我們期待這次監(jiān)管有效打擊那些傳銷幣和空氣幣，同時鼓勵真正的區(qū)塊鏈創(chuàng)新項目穩(wěn)健發(fā)展。
（作者：鄧建鵬 中央民族大學法學院教授）
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